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【实务交流】建设工程招投标阶段的法律风险防范(三)

2017-04-27    作者:程玉伟律师
导读:招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段,具有基础性、关键性作用。然而,在实际操作过程中,该阶段往往得不到应有的重视,很多施工企业都认为招投标过程不重要,能承接到项目才是关键,这样势必给项目带来风险。因此,了解招投标...

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招投标阶段是建设项目施工合同的起始阶段,具有基础性、关键性作用。然而,在实际操作过程中,该阶段往往得不到应有的重视,很多施工企业都认为招投标过程不重要,能承接到项目才是关键,这样势必给项目带来风险。因此,了解招投标程序,分析工程招投标阶段的法律风险,确定相应的防范措施是十分必要的。

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三、招投标阶段的法律风险防范

风险一:招标人在不具备审批手续的情况下开始招标的风险

 

我国《招标投标法》第九条对招标条件作出了明确规定,即“招标项目按照国家有关规定需要履行审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”。按照上述规定,只有在具备履行审批手续;资金已经落实的条件下,招标人才能开始招标。但在实践中,在不满足招标条件的情况下,招标人强行开始招标的情况也屡见不鲜。          

 

其表现形式主要包括:项目未立项或未经批准;土地、规划手续不齐;资金来源还未落实等。

  

在不具备招标条件的情况下开始招标,招标人将面临行政监督部门责令予以改正,并根据情节处以罚款的处罚。如果情节严重,招标人还将面临招标无效的法律后果。除前述行政处罚外,招标人还可能要面临经济损失,其主要表现为:项目如果最终没有获得批准,招标人前期所投入的费用将自己承担。如果在中标人通知书发出后或与中标人签订合同后,因未履行审批手续被认定招标无效后,招标人还要向中标人承担缔约过失责任,甚至是违约责任。这都将给招标人造成比较大的经济损失。

  

因此,招标人在开始招标前,应当办理所有审批手续,严格按照概算批准的数额控制招标。避免因项目未获批准,造成招标人前期费用的损失。

 

风险二:对投标人资格要求限定过高的风险

如果资格要求限定过高,可能会出现投标人少于3家或无效投标的情况,甚至会出现有效投标不足3个的情况。在只剩下2个或1个投标人的情况下,给予招标人选择的空间很小,招标人将面临重新招标的处境。

 

因此,招标人在制订招标文件时,对形式方面要求不应过于苛刻,尽量减少无谓的无效投标情形。在制订资格要求时要符合项目本身的特点和实际要求,尤其是涉及新领域、新技术的服务和货物类的招标项目,招标人不可要求过高,尽量避免因门槛过高而限制潜在投标人参与竞争。

 

风险三:低价中标的风险

目前,低价中标作为评标方法之一,被广泛适用。在采用最低价中标的项目中,投标人为谋取中标,往往会采取投标报价明显低于其他投标报价或者低于成本价的手段。甚至在设有标底时,还会出现明显低于标底的投标报价。

 

投标人低价中标,不但扰乱了正常的招标投标秩序,还可能导致工程质量低劣,偷工减料,安全投入不足等问题,易出现非法分包、转包,以及合同履行不顺畅的情况。通常表现为,施工单位进场后提出加价条件,甚至采取恶意停工的手段,迫使招标人加价。如果施工单位的加价要求没能得到满足,他们有可能提起诉讼。这样一来,工程双方陷入诉讼,延误了工期,这都将给招标人带来极大的损失。

 

因此,在评标过程中,如发现投标人有低于成本报价嫌疑的,应当要求其予以澄清,一旦发现报价过低就会出现“低价嫌疑”。此时,评标委员会要求投标人用书面的形式进行说明,并提供相关证明材料。如果投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料证明其投标报价不低于其成本的,评标委员会应对其否决,避免因低价中标给招标人带来风险。

风险四:串标的法律风险

串标是我国法律明令禁止的一种违法行为,其主要表现形式包括:投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;投标人之间事先约定中标者;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织的要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而联合采取行动等。串标这种违法行为干扰了招标投标活动的正常秩序,影响了公平公正竞争,导致中标人质次价高,进而影响项目建设。

    

招标人为了避免串标情况的发生,如果发现以下问题应当引起重视:不同投标人使用同一单位的资金交纳投标保证金;不同投标人委托同一人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理人员出现同一人;不同投标人投标文件异常一致或报价呈规律性差异;不同投标文件混装或发现有其他明显的串标围标的行为等。招标人在发现上述问题后,应当及时做出无效投标的处理,并报有关监管部门。

 

风险五:投标的风险

实践中,因招标人对投标人的资质提出要求,许多未达到资质要求的单位往往采取以他人名义进行投标。这是造成招标人项目失控和项目质量得不到保障的较普遍问题。

  

投标人挂靠投标的主要表现形式包括:通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标;由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字;项目负责人、项目经理是挂名或者主要技术人员不是本单位人员等。投标人挂靠投标,势必造成招标人不了解实际投标人的真实情况,导致评标结果失实。实际投标人无资质、无履约能力或履约能力差,也会导致项目质量差、进度失控,甚至发生安全事故等不利后果。

    

因此,招标人为了避免投标人以他人名义投标,应当要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出,严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证等,并在必要时要求投标人提交相关证明文件原件予以核实。招标人在投标邀请书中还可以明确,被邀请的投标人必须自己参加投标,不得委托他人和第三人投标。

 

风险六:中标人转包、违法分包的风险防范  

中标人在中标后转包、违法分包都是法律所禁止的行为,这类违法行为通常在招标人和中标人签订的合同中也会加以限制。但中标人为了谋取利益,往往不顾法律的规定和合同的约定,采取转包、违法分包行为。

    

中标人转包、违法分包手段主要有:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位,分包单位将其承包的建设工程再分包;承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

   

中标人将工程转包、违法分包,将会导致工程管理不顺畅,不利于质量、进度、安全、投资等控制工作。转包或分包单位安全意识、管理水平和人员素质较差,容易发生质量和安全事故。为杜绝此类违法行为,招标人应当在招标文件中明确禁止转包和违法分包,并设定严格的违约责任,来加大投标人转包、分包的责任。在合同履行过程中,可以将分包管理和查处工作交由监理单位,要求监理单位严格执行,并配套奖惩措施。

风险七:黑白合同的风险防范

所谓“黑白合同”也称之为“阴阳合同”,是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同,一份对内一份对外。其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是以逃避国家税收等为目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头。“阴阳合同”是一种违规行为,在给当事人带来“利益”的同时,也预示着风险。

    

在招标投标领域内,“黑白合同”的主要表现形式为:招标人向中标人提出压价、增加工作内容等违背中标人意愿的要求,以此作为发中标通知书或签订合同的条件;招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议 ;招标人与中标人按照招投标文件签订合同后,又签订与中标合同实质性内容不一致的合同。

    

在签署“黑白合同”后,招标人将面临因签署的“黑合同”为无效合同,仍需按“白合同”支付工程价款的法律风险。此外,招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议,还会面临被监管部门责令改正并罚款的法律风险。

    

为了避免法律风险,合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件签订合同,避免签订“黑白合同”。如履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时,应当在专业人士的帮助下规范签署补充协议。

风险八:违法挂靠的法律风险      

挂靠行为在实践中形式多种多样,往往较为隐蔽。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条:“存在下列情形之一的,属于挂靠: 

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定,挂靠行为将被认定无效。       

  

 “挂靠”不仅会导致承包人与挂靠人之间的挂靠合同无效,还会导致承包人与发包人之间的施工合同无效。严重时,易导致工程项目发生安全事故。

  

招投标时,招标人可要求投标人的履约保证金由其基本账户汇出;招标人及评标委员会应当严格审查有关人员资质证书、劳动合同及社保缴纳凭证等原件;招标人应当在合同中与中标人约定中标人不得更换项目经理及主要技术人员,并约定违反该义务的违约责任及合同解除权。(完)

文:张洪律师

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